על מי מוטל נטל ההוכחה כאשר עולה טענת מקח טעות בעקבות מומים לאחר האירוסין?
פוסק השולחן ערוך היו בה מומין שאפשר שנולדו בה לאחר האירוסין, אם נמצאו בה המומין אחר שכנסה לבית הבעל, על הבעל להביא ראיה, שהמומין היו בה, גם לפני שהתארסה, ולכן מקחו מקח טעות והבעל יכול לגרשה ללא כתובה. הסבר: יש לאשה "חזקת הגוף", לכן ההנחה היא שהמומים נוצרו לאחר אירוסיה, וכשיש חזקת הגוף, "חזקת הממון" שכספי הכתובה נמצאים בידי הבעל, אינו נחשב לכלום. בנוסף על כך, כשהאישה ברשות הבעל (לשיטת רבא) אומרים "כאן נמצאו וכאן היו", ומניחים שהמום נוצר אצל הבעל. ודין זה הוא בין אם האב או האישה, טוענים "ברי" שהמומים נוצרו לאחר האירוסין, ובין אם טוענים כך רק ב"שמא".
מדוע צריך האיש להביא ראיה שהמומים היו אצלו, לאחר האירוסין?
כשהאישה נמצאת כבר אצל הבעל, הוא מביא הוכחה שהמומים נוצרו כשהייתה בבית אביה, הגם שאומרים "כאן נמצאו וכאן היו", ולכן מניחים שהמומים נוצרו בבית אביה ונטל ההוכחה צריך לעבור אליו. כלל זה אינו עומד בפני עצמו, ואין בכחו כשלעצמו לפטור את הבעל מלתת כתובתה. כי גם אם המומים נוצרו בבית אביה לפני האירוסין, עדיין אפשר לטעון, שהבעל "ראה ונתפייס", ולכן אין לפוטרו מחיוב הכתובה, אלא אם נצרף גם את החזקה "שאין אדם מתפייס במומין". ומכיוון שאינו יכול להשתחרר מחיובו לתת לאשה את כתובתה, אלא בצירוף שני הטיעונים יחד, אין שתיהן יחד נחשבות אלא כחזקה אחת בלבד. וכנגדה עומדות שני חזקות: חזקת הגוף שהמומים נוצרו לאחר האירוסין, וחזקה שאין אדם שותה בכוס אלא אם בודקו, וטיעון זה יכול להתווסף רק כאשר הבעל "מכריז" על המום, לאחר שהאישה כבר נמצאת ברשותו. לכן הבעל חייב בכתובתה כך כתבו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א. יצוין שכל זה כשמסבירים את הסוגיא לפי שיטת רבא שהוא דעת השולחן ערוך. בהמשך נראה את דעת הרמ"א וסייעתו הסוברים כדעת רב אשי.
על מי נטל ההוכחה כאשר האישה ארוסה אך נשארה בבית אביה, והאם יש החזר מתנות בהעדר ראיה?
אם נמצאו בה המומים כשהיא ארוסה בבית אביה:
דעה א': לדעת רש"י, התוספות, וכן פסק השולחן ערוך - נוקטים כשיטת רבא, ועל האב להביא הוכחה שהמומים נוצרו לאחר האירוסין. והטעם לזה הוא שאומרים "כאן נמצאו וכאן היו", ולכן טענת "חזקת הגוף" של האישה נחלשת, ולדעה ש"כאן נמצאו וכאן היו" היא חזקה העומדת בפני עצמה הרי שהיא מקזזת ומבטלת את "חזקת הגוף". וכנגדה עומדת טענת חזקת הממון. לכן כתב הבית שמואל שאם האב לא הביא ראיה שהמומים נוצרו לאחר האירוסין, צריך להחזיר לחתן את כל הוצאותיו. אולם, כל זה דווקא בנערה, אבל בבוגרת, כבר לאחר האירוסין היא נמצאת ברשות בעלה, גם אם פיזית היא עדיין נמצאת בבית אביה, ואם היא טוענת ברי, שהמומים נוצרו לאחר האירוסין, נטל ההוכחה עובר לבעל. והטעם כי הולכים לפי הרשות שהאישה נמצאת בה, ולא לפי המיקום הגיאוגרפי. ומבאר בבית שמואל באות י"ז שלדעת התוספות והרא"ש, גם אם היא טוענת שמא, כיוון שעומדת לה חזקת הגוף. יש לציין שבמציאות בדרך כלל הבת והאב יודעים מתי התחילו המומים, ורק הבעל אינו יודע.
דעה ב': לדעת הרמב"ן, הרשב"א, הר"ן, וכן פסק הרמ"א - אם האב טוען בטענת ברי, שהמומים נוצרו לאחר האירוסין, נטל ההוכחה עובר לבעל, ואם אינו מביא ראיה, שהמומים נולדו לפני האירוסין. צריך לתת לה כתובתה. והסיבה שבגמרא מובא שהאב צריך להביא הוכחה, הוא מפני שהוא טוען טענת שמא, וטענת הברי של הבת אינה מועילה לו, כל עוד היא ברשותו. דעה זו מבוססת על שיטת רב אשי [לפי הדעות שרב אשי חולק על רבא]. ולדעת הר"ן הוא הדין גם לשיטת רבא, כי הכלל "כאן נמצאו כאן היו", חל רק בטענת שמא. וכאן האב טוען טענת בריא, שהמומים נולדו לאחר האירוסין. אולם אם היא כבר בוגרת. הרי שהיא בחזקת הבעל, ולכן יש לה "חזקת הגוף", ונטל ההוכחה הוא על הבעל, גם אם היא טוענת שמא.
כתב הבית שמואל באות ט"ו שהבעל מתחייב בתוספת כתובה רק לאחר הקידושין. ולכן אם התברר בוודאות שהמומים נולדו לפני כן בזמן האירוסין, אמנם חייב בכתובה, אך פטור מתוספת כתובה, כיוון שהיה לה לגלות לו. ואין לומר חזקה שידע מהמומים בשעת הנישואין והתפייס, בגלל החזקה הנגדית, שאין אדם מתפייס במומים ומסתמא לא ידע עליהם.
מומים שאי אפשר לבדוק ונמצאו לאחר שכינסה, האם מספיק שהבעל יוכיח שהם היו שם לפני שכינסה?
כתב הבית שמואל שמומים שאי אפשר לבדוק, ונמצאו לאחר שכינסה: מספיק שהבעל יוכיח שהם שהיו שם לפני שכינסה, ואז יחול הכלל של "כאן נמצאו וכאן היו", וכאמור יחלש, או יבטל, את חזקת הגוף. לכאורה לשיטת רב אשי שלא אומרים "כאן נמצאו וכאן היו", הבעל צריך להוכיח שהמומים היו שם לפני האירוסין, אולם אפשר לומר שלאחר שהוא הוכיח שהמומים היו כבר לפני האירוסין, נמצא שכבר נולד הספק.
הגיע הזמן להינשא ולא נשאה, האם נחשב שהאישה ברשותו, לעניין חוסר טענה למקח טעות?
כתב הרמ"א ויש אומרים שאם הגיע זמן לכנס אף על פי שלא כנסה, הווי כאילו הייתה ברשות הבעל. וכתבו החלקת מחוקק והבית שמואל שדין זה תמוה.
